Aucune règle de procédure n’impose au bailleur de faire signifier un commandement de payer visant la clause résolutoire. Il est possible d’assigner directement en résiliation au fond, sans le moindre commandement, et c’est dans certains cas la meilleure solution !

 

Etes-vous certain de maîtriser la procédure en cas d’impayés de loyers ? Prenez-vous les bonnes décisions ?

Fréquemment, les bailleurs et les administrateurs de biens qui me mandatent pour une procédure en paiement de loyer / expulsion me questionnent pour savoir s’il faut agir au fond ou en référé.

Certains (peut-être se reconnaîtront-ils ?) s’étonnent de se voir conseiller une procédure au fond, alors qu’ils ont pourtant fait signifier le commandement de payer visant la clause résolutoire.

Car les bailleurs et les administrateurs de biens ont appris la leçon : quand un locataire ne paye pas, pas d’hésitation, on demande à l’Huissier de signifier un commandement de payer visant la clause résolutoire.

La plupart du temps, c’est effectivement le bon réflexe.

 

Et les Avocats, moi le premier, ne se privent pas de le rappeler régulièrement aux bailleurs et gestionnaires de tous poils, particulièrement lorsque l’assurance loyers impayés impose une telle démarche à peine de déchéance de la garantie.

En effet, une clause résolutoire permet au Juge de constater la résiliation du bail sans avoir à apprécier la gravité de la faute du locataire. Ainsi, la clause résolutoire est acquise, si le locataire n’a pas payé l’ensemble des sommes dues dans le délai de deux mois, et même s’il ne restait à l’expiration de ce délai que 100 euros à payer et que le locataire a par la suite payé dans les délais tous ses loyers !

Sur le papier, la sanction a de quoi faire frémir les locataires, mais la réalité judiciaire est nettement plus nuancée pour de multiples raisons (voir infra).

 

 

Ce qu’on oublie trop fréquemment, c’est qu’aucune règle de procédure n’impose au de signifier un commandement de payer, et qu’il est possible d’assigner directement en résiliation au fond, sans le moindre commandement, et parfois avec plus de chance de succès qu’avec un commandement !

« Pas de commandement ? Sacrilège ! Quel intérêt ? » puisque c’est ce qui permet de saisir le juge des référés en acquisition de clause résolutoire, rétorquerons en chœurs les afficionados de la procédure de référés.

Pourtant, loin des réflexes pavloviens, il existe des situations dans lesquelles le référé est, non seulement une perte de temps, mais encore une source de complications procédurales.

Le commandement n’est pas, l’arme absolue ou  le Graal que nous vendent les Huissiers, loin de là, et voici, en dehors du coût et des diligences qu’il implique pour les bailleurs et leurs gestionnaires, quelques-uns de ses inconvénients, ce qui permettra d’arrêter une stratégie procédurale selon les situations.

 

 

Notabene :

Les assurances loyers impayés, qui raisonnent en terme statistiques, imposent à peine d’exclusion de garantie, la notification d’un commandement de payer visant la clause résolutoire : il faut bien évidemment respecter les conditions et délais d’une telle assurance.

Mais reste toujours posée la question du choix d’une procédure en référé ou au fond lorsque ce commandement demeure infructueux.

Car dans l’esprit de nombreux praticiens, la signification d’un commandement induit la saisine du Juge des Référés.

Il s’agit d’une idée reçue. La question est nettement plus complexe si elle veut être abordée un petit peu en profondeur.

 

A/ Les principaux inconvénients de la procédure de référé après commandement visant la clause résolutoire :

L’absence d’autorité de la chose jugée d’une Ordonnance de référé.

Faire signifier un commandement de payer visant la clause résolutoire permet de saisir le juge des référés en vue d’obtenir une Ordonnance de référé.

Cette Ordonnance de référé n’a pas la même valeur qu’un jugement au fond, car une ordonnance de référé est dépourvue de l’autorité de la chose jugée.

C’est l’article 488 du code de procédure civile qui pose ce principe.

« Et alors », me direz-vous ?

La question de l’autorité de la chose jugée n’est pas que théorique.

En effet, comme l’ordonnance de reféré n’est pas assortie de l’autorité de la chose jugée, rien n’interdit en conséquence à un locataire de contester, à l’occasion d’une nouvelle procédure, l’acquisition de la clause résolutoire prononcée par le juge des référés, mais cette fois-ci devant le juge du fond.

Certes, cette procédure n’est pas susceptible d’arrêter l’exécution de l’ordonnance de référé qui est exécutoire même en cas d’appel de l’ordonnance de référé ou de procédure au fond.

En revanche, si la procédure au fond, sur la base notamment d’autres éléments ou d’autres arguments qui n’avaient pas été soulevés en référé, aboutit à l’absence d’acquisition de clause résolutoire ou de résiliation, le bailleur est dans une impasse.

Les parties se retrouvent avec deux décisions contraires : une en référé et une au fond.

Et c’est évidemment celle du fond qui, par l’effet de l’article 488 du code de proc2dure civile, doit primer.

En matière de contentieux du bail commercial, la Cour de cassation a récemment fait application de l’article 488 du code de procédure civile : Cass. 3ème Civ : 2 mars 2017
n° 15-29.022 à consulter sur legifrance pour les plus perfectionnistes d’entre vous).

Rien n’interdit de transposer le raisonnement en matière de bail d’habitation.

D’où l’intérêt de saisir directement le juge au fond (quand cela correspond aux usages de la juridiction) pour obtenir une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée pour éviter un nouveau procès entre les mêmes parties et pour les mêmes raisons.

 

La suspension des effets de la clause résolutoire par le Juge

Si effectivement, dès qu’un impayé est constaté, la clause résolutoire est acquise, le Juge ne se prive pas d’en suspendre les effets, ce qui retire d’emblée le principal intérêt du commandement de payer visant la clause résolutoire.

Selon l’article 24. V de la loi du 6 juillet 1989 (rédaction décembre 2017) :

« Le juge peut, même d’office, accorder des délais de paiement dans la limite de trois années, par dérogation au délai prévu au premier alinéa de l’article 1343-5 du code civil, au locataire en situation de régler sa dette locative…

Pendant le cours des délais ainsi accordés, les effets de la clause de résiliation de plein droit sont suspendus ; ces délais et les modalités de paiement accordés ne peuvent affecter l’exécution du contrat de location et notamment suspendre le paiement du loyer et des charges.

Si le locataire se libère dans le délai et selon les modalités fixées par le juge, la clause de résiliation de plein droit est réputée ne pas avoir joué ; dans le cas contraire, elle reprend son plein effet. »

Techniquement, le juge n’a pas le choix, il constate l’acquisition de la clause résolutoire, mais, et, ce n’est pas la moindre des choses, il anéantit ses effets dans la phrase d’après, dès que le locataire démontre une solvabilité.

Les plus perspicaces d’entre vous feront valoir que la mise en jeu de la clause résolutoire permet précisément au Juge d’accorder des délais de paiement, et que cela constitue un avantage procédural.

En effet, s’ils ne sont pas strictement respectés par le locataire, ce dernier doit, sans repasser devant le Tribunal :

rembourser immédiatement l’intégralité de sa dette,
et, permet la reprise du bien, et l’expulsion du locataire

Je le répète, nul besoin d’une autre décision de Justice, pour cela : la clause résolutoire reprend effet, dès que le locataire ne respecte pas l’échéancier fixé par le Tribunal.

En clair, l’Huissier peut poursuivre l’expulsion locative, sans que le bailleur n’ait à revenir devant le Tribunal.

Ce couperet incite fortement le locataire de bonne foi et solvable à rembourser scrupuleusement sa dette, et parfois, lorsque la dette locative est faible ou que le locataire voit ses revenus augmenter, ce mécanisme fonctionne efficacement.

En ces fêtes de fin d’année, on peut toujours croire au père-noël.

Il est également compréhensible que le juge ait recours à ce mécanisme de suspension des effets de la clause résolutoire, car il laissera une chance au locataire de rester dans les lieux et de solder sa dette, dès justification d’un embryon de solvabilité. Il s’agit d’un alibi moral, une forme de sécurité et d’atténuation de la rigueur d’une décision d’expulsion.

Mais, cet alibi moral a un coût pour la partie bailleresse.

 

La suspension des effets de la clause résolutoire et ses effets pervers :

En effet, le Père Noël ne passe toutefois pas chaque année dans chaque cheminée et on constate aussi, trop souvent, que les délais accordés par le juge ne sont pas respectés. Pire, ils sont respectés un temps, jusqu’à l’arrivée de la prochaine trêve hivernale, ce qui permet au locataire insolvable de rester 5 mois de plus dans les lieux aux frais du bailleur.

Car la trêve hivernale paralyse les opérations d’expulsion même lorsque le locataire ne respecte pas l’échéancier fixé par le Tribunal et que la clause résolutoire reprend « automatiquement » effet.

Si le locataire calcule bien, il peut même rester 7 mois au minimum de plus dans les lieux sans payer le moindre loyer et sans risquer l’expulsion : il faut en effet ajouter deux mois du commandement de quitter les lieux avant toute expulsion avec la réquisition de la force publique.

Et ce, à supposer que l’Huissier soit mandaté rapidement à cet effet et fasse le nécessaire immédiatement (après paiement de sa provision, bien entendu).

Il est exact que la Loi ne permet pas expressément au juge de « suspendre au fond la résiliation », même si des délais sur les paiements de la dette locative peuvent être accordés (même d’office) dans la limite de trois ans.

Mais, saisi d’une demande de résiliation au fond, l’absence de cette faculté de suspension des effets oblige le Juge à trancher sans suspendre la résiliation, ce qui, dans les dossiers avec des impayés conséquents ne doit pas effrayer le bailleur : un juge considèrera logiquement que des impayés de loyers persistants et totalement injustifiés constituent une faute justifiant la résiliation du bail.

L’obligation au paiement du loyer est en effet l’obligation principale du locataire.

Finalement l’épée de Damoclès que constitue la suspension des effets de la clause résolutoire est une dernière chance offerte au locataire aux risques et frais du bailleur, et une décision classique de résiliation oblige le Juge à faire face plus objectivement au litige.

En poursuivant la résiliation au fond, la question posée au juge n’est plus :

« Puis je suspendre la clause résolutoire ? en se concentrant sur les éléments de solvabilité du locataire »

mais devient :

« Est ce que le fait de ne pas payer son loyer pendant x mois est une faute qui justifie la résiliation du bail ?”

N’oublions pas que de la plupart des juges sont eux-mêmes locataires ou l’ont été, et, objectivement, il est difficile, en toute objectivité, de considérer que le fait de ne pas payer son loyer pendant plus de six mois n’est pas une faute justifiant la résiliation du bail.

 

Le formalisme du commandement,  point faible potentiel d’une procédure 

Le commandement de payer doit répondre à de multiples exigences formelles, qui permettent au mauvais payeur d’enliser la procédure dès qu’une discussion s’ouvre.

Il ne faut en effet pas oublier que la plupart du temps, le Tribunal est saisi en référé, car le Président du Tribunal est compétent pour prononcer l’acquisition de la clause résolutoire.

Or en référé, le demandeur est débouté en cas de contestation sérieuse, c’est à dire en pratique et trop souvent dès la moindre contestation de nature juridique

Les critiques sur le formalisme, souvent formulées la veille de l’audience, permettent souvent des reports d’audience pour conclure en réponse.

En voici un florilège :

les mentions obligatoires des actes d’huissier et tous les problèmes de signification récurrents des actes d’huissier. Exemple, pourquoi l’huissier n’a pas signifié à personne, ma boite aux lettres a été vandalisée etc.

les mentions spécifiques imposées par l’article 24 de la Loi du 6 juillet 1989 et les « trois premiers alinéas de l’article 6 de la loi n° 90-449 du 31 mai 1990 visant la mise en œuvre du droit au logement, en mentionnant la faculté pour le locataire de saisir le fonds de solidarité pour le logement, dont l’adresse de saisine est précisée »

Il faut une clause résolutoire valable stipulée dans le bail : attention aux rédactions maladroites, car cette clause s’interprète strictement par le juge. Exemple : si la clause résolutoire ne vise que les loyers, il n’est pas possible de l’invoquer le paiement des charges

Il doit être signifié, par tous les indivisaires en cas d’indivision, et à tous les locataires en titre, et leurs époux et partenaires PACSE, co-titulaires du bail (selon l’article 1751 du code civil) à supposer qu’ils en aient informé la partie bailleresse.

Depuis la réforme de 2014, l’article 24 de la loi du 6 juillet 1989 a été modifié. Il prévoit désormais la saisine de la CCAPEX (Commission de Coordination des Actions de Prévention des Expulsions locatives) dans les procédures d’expulsion pour dette locative, et ce dès le commandement de payer : gare aux problèmes de notification à la CCAPEX.

Récemment la Cour d’appel de Paris a même considéré qu’un décompte irrégulier annexé au commandement de payer pouvait constituer une contestation sérieuse et excédait donc les pouvoirs du juge des référés. (C.A., Paris, 18 juin 2015, n° 13/24397).

« Considérant que ces irrégularités ne pouvaient être ignorées de bonne foi par Mme H. qui, en gonflant de manière artificieuse la dette de M. A., ne l’a pas mis en mesure de connaître exactement l’ampleur de sa dette à la date du commandement de payer, et l’a ainsi empêché d’agir utilement avant l’expiration du délai de deux mois qui lui était imparti pour régulariser sa situation avant que ne soit acquise la clause résolutoire’;

Considérant que compte tenu de ces éléments, il n’est pas évident que le juge du fond, s’il était saisi, consacrerait la validité du commandement, de sorte que la demande aux fins de constat de l’acquisition de la clause résolutoire excède les pouvoirs que l’article 848, alinéa 1er accorde au juge des référés ».

 

De facto, le commandement de payer retarde la procédure de deux mois … sinon 7 mois

Le commandement est une mise en demeure qui laisse un délai de deux mois (un mois pour un bail meublé) au locataire pour payer sa dette. Pendant ce délai le bailleur est dans l’impossibilité de de saisir le Tribunal, son assignation est en effet irrecevable.

Il faut rappeler que le commandement de payer n’est pas un préalable obligatoire et à une procédure en résiliation de bail et expulsion : rien n’interdit d’assigner le locataire en résiliation de bail au fond, sans commandement préalable.

Le bailleur n’a d’ailleurs pas d’autre solution en cas de bail verbal, ou lorsqu’il a perdu son contrat de location.

Ce délai retarde donc la procédure et ce sont autant de loyers de perdus, si le locataire est insolvable.

À noter qu’avec le jeu des trêves hivernales (du 1er novembre au 31 mars), ces deux mois de perdus peuvent fréquemment se convertir en 7 mois.

À noter également que ces deux mois accordés au locataire pour payer sa dette s’ajoute aux deux mois préalables à toute demande d’expulsion au fond ou en référé et aux deux mois préalables à toute expulsion avec la force publique à compter du commandement de quitter les lieux.

Ce délai préalable permet au locataire de s’organiser, de préparer sa défense, de commencer à contester certains points, bref de « compliquer » sérieusement la future procédure.

 

 

La passerelle référé / fond, un filet de sécurité troué si le commandement tombe :

Saisi en référé, il n’est pas possible au Tribunal d’instance de statuer sur demande de résiliation au fond, car il s’agit d’une question de fond.

De sorte que si pour une raison formelle ou procédurale, le commandement est invalidé par le Juge, le bailleur est débouté et doit reprendre sa procédure depuis le début.

En première instance, la passerelle entre le référé et le fond instituée par l’article 849-1 du code de procédure civile, selon les pratiques des juges d’instance, vient tempérer la rigueur de la règle.

Mais à y regarder de plus près, les avantages de la passerelle référé/fond sont de moins en moins évidents et automatiques.

Selon ce texte :

« À la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie, le juge, saisi en référé, peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. Il veille à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense. L’ordonnance emporte saisine du tribunal. »

Mais, notons tout de même que ce renvoi au fond, est une simple faculté (c’est au bon vouloir du Juge), il « peut renvoyer l’affaire », il peut donc très bien ne pas le faire sans avoir à se justifier ;

Et quand bien même le ferait-il, le renvoi sera rarement avant deux mois, ce qui retarde de tout manière l’issue du litige.

Par ailleurs, certains juges font une application stricto sensu du texte, et celui-ci, qui pose comme condition « si l’urgence le justifie » (peut être également que des raisons statistiques), or cette condition d’urgence, quelque peu subjective, n’est pas toujours réunie. D’ailleurs qu’est ce que l’urgence sinon le fait que l’absence de paiement des loyers place le bailleur en situation financière difficile à court terme).

 

 

Au passage, on s’étonnera du recours à la notion d’urgence … pour renvoyer l’affaire du référé au fond, alors que fréquemment, c’est l’urgence qui justifie la compétence du juge des référés.

Enfin, lorsqu’un bailleur en vient à solliciter en cours d’instance le renvoi au fond, souvent après réception des conclusions du locataire, il reconnaît à demi-mot que son dossier de référé comporte des faiblesses, ce qui affaiblit sa parole pour le reste du procès. En gros, le locataire marque un point, même si le recours à la passerelle ne présage en rien de l’issue du litige.

 

 

B- Quelle stratégie procédurale pour le recouvrement des loyers : référé clause résolutoire ou résiliation au fond ?

Les inconvénients de la procédure d’acquisition de clause résolutoire étant rappelés, que le lecteur soit également informé des inconvénients principaux de la procédure au fond :

• L’exécution provisoire, si elle est fréquemment ordonnée, n’est pas de droit : c’est-à-dire que le juge peut tout à fait refuser de revêtir son jugement de l’exécution provisoire. Faute d’exécution provisoire, le locataire qui veut persister dans les lieux n’a qu’à interjeter appel pour éviter tout paiement de dette locative et l’expulsion.
• Les renvois ordonnés par les Tribunaux sont fréquemment plus longs qu’en référé (procédure d’urgence)

 

Alors quelle stratégie procédurale choisir dans les dossiers d’impayés ?

Il faut aussi tenir compte de la pratique des juridictions :

Exemple, à Bordeaux : la juridiction est engorgée et la lenteur de la procédure au fond impose une saisie en référé dès que cela est possible, sous peine de risquer de voir le locataire rester plusieurs années dans les lieux avant le jugement

À ce sujet, il me semble urgent, si cela n’a pas été fait au moment où je rédige cet article, de donner nettement plus de moyens au tribunal d’instance de BORDEAUX, il manque assurément plus d’un magistrat dans cette juridiction, qui, vu la croissance de ce secteur géographique, et l’explosion de l’immobilier, se trouve au cœur d’une poudrière procédurale.

Autre exemple à Lyon ou l’usage qui m’a été rapporté est de privilégier une procédure au fond.

Je prends pour hypothèse que le bailleur poursuit deux objectifs : reprendre son bien et être payé des loyers.

Les cas les plus simples :

Petits impayés locatifs, locataire peu solvable :

Lorsque le locataire est redevable de quelques termes de loyers en raison de difficultés financières. Il s’excuse des retards et propose un échéancier.

Bien en bon état, bien entretenu.

Pas de contestation sur la dette : privilégier le référé.

Gros impayés, locataire tatillon et (ou caution valable) solvable

Lorsque le locataire se plaint du logement, du calcul des charges, qu’il est solvable, mieux vaut agir directement au fond. Le commandement ne sert à rien, et au contraire risque de donner des points de contestation au locataire bien conseillé.

Les cas intermédiaires

Et puis il y a tous les cas intermédiaires, fréquents et moins évidents.

Par exemple lorsque le simple impayé, se transforme à réception du commandement en nid à contestations, avec manifestement une connaissance juridique du locataire, rien n’interdit de cumuler les avantages de la clause résolutoire et de la résiliation au fond en saisissant le Tribunal d’Instance au fond, d’une demande d’acquisition de clause résolutoire à titre principal et d’un subsidiaire en résiliation au fond.

Pour tous ces cas intermédiaires, il ne coûte pas grand-chose de demander le conseil d’un avocat expérimenté en cette matière.

Le temps économisé et les difficultés évitées justifient la plupart du temps une saisine en amont, de manière à optimiser les chances de réussite de l’action judiciaire (ou de la transaction).

L’important pour le bailleur ou le gestionnaire, qui doit valider la stratégie procédurale, est de décider en connaissance de cause. 

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